La asesora de Menores e Incapaces n.°4 de Capital, Estela Fanny Romano, consiguió que la sala tercera de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial –el 13 de febrero pasado– le hiciera lugar a un recurso de queja por apelación denegada que interpusiera oportunamente, para revocar la sentencia de una juez de Familia en un caso de filiación por técnicas de reproducción humana asistida. Ese fallo había autorizado la inscripción de un niño en el Registro Civil de las Personas, sin considerar a la madre que lo dio a luz¸ en contra de la normativa vigente y jurisprudencia de la CSJN y sin haber dado intervención al Ministerio Público Pupilar.

A fines del año 2024, ante la presentación realizada por una pareja oriunda de la provincia de Buenos Aires,  la Juez de Familia n.º 4 autorizó en un plazo de nueve días la filiación como hijo de los peticionantes y su inscripción en el Registro Civil y de las Personas de Corrientes, de un niño por nacer, gestado por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) en una clínica de la ciudad de Resistencia. Lo hizo sin emplazar como progenitora a la gestante y sin darle intervención del Ministerio Público de Niñez.

En un  contexto de denuncia anónima, que había tomado estado público, por posible trata de personas, la Justicia Federal investigaba a la pareja de Buenos Aires, y el recién nacido se encontraba institucionalizado en un hogar para niños sin cuidados parentales. Ante esos hechos, la Asesora de Menores asumió intervención e interpuso un recurso de apelación y nulidad contra dicho fallo (que es rechazado in límine por la juez de grado)  lo que llevó a presentar recurso de queja ante la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Sala III de Corrientes.

El fallo deja sentado que el derecho a ser padres y a formar una familia no es un derecho absoluto ni habilita a crear vínculos filiatorios fuera de lo prescripto por la ley. Si bien es cierto que la gestación por subrogación no está legislada en nuestro ordenamiento, los artículos. 12, 558 y 562 del CCCN establecen que los límites en los vínculos filiatorios están dados por el orden público, siendo aplicables en el presente caso los fundamentos esgrimidos por la CSJN en fecha 22/10/2024 en el fallo “S.I.N. c/ A.C.L. s/ impugnación de filiación”.

En su presentación, la asesora de Menores se agravió por cuestiones tales como:

-La falta de Intervención, notificación y participación del Ministerio Público en el proceso de filiación, lo que vicia de nulidad todo lo actuado, afectándose el debido proceso y los derechos constitucionales del niño. Máxime por tratarse de un expediente donde se  resolvió la filiación, de un niño concebido mediante TRHA, violentándose normas de orden público, pues el fallo atacado legitimó  un “acuerdo de partes” realizado por escritura pública, que a todas luces significó un contrato, donde el objeto era el niño por nacer.

-Que la sentencia dio plena  validez solo a documentos privados presentados por las partes, sin requerir otras medidas como ser  estudios genéticos de ADN o informes sociales, psicológicos realizados por los equipos interdisciplinarios del Poder Judicial, movimientos de cuentas bancarias entre las partes para descartar una posible comercialización del niño.

-Que la magistrada omitió aplicar la ley, en particular el art. 562 del CCC, que determina que la maternidad corresponde a quien da a luz, y autorizó la inscripción del niño,  sin declarar la inconstitucionalidad del artículo ni dio fundamentos sólidos, apartándose de la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

-La falta de ponderación del contexto en que se desarrolló el caso mientras existía una investigación en la justicia federal por una posible denuncia de venta o trata de niño, situación que no fue tenida en cuenta por la juez de familia, al autorizar la entrega del niño a la pareja y posterior viaje a la provincia de Buenos Aires, pese a la oposición de la Asesoría de Menores.

-El fallo afectaba el orden público, el derecho la identidad y dignidad  del niño, cuya filiación se pretendía obtener mediante la autorización judicial, sin haberse realizado ninguna prueba genética, dándose legitimación a un “convenio de adhesión” privado, convirtiendo al niño en un objeto de contrato y no considerándolo como un Sujeto Pleno de Derechos, lo que transgrede lo prescripto en la Convención de Derechos del  Niño y las Convenciones y Tratados Internacionales de Derechos Humanos por afectarse el respeto a la persona y la Dignidad Humana.

Además, la Asesoría advirtió una clara asimetría y desigualdad económica y social entre la pareja peticionante, residente en un barrio privado de la provincia de Buenos Aires y la persona gestante, mujer correntina vulnerable y de escasos recursos,  señalando que desde el Poder Judicial,  se deben arbitrar los mecanismos rigurosos de control para evitar que estas prácticas pueden encubrir el “alquiler de vientres”,  “la cosificación o la explotación de mujeres vulnerables” o “la venta de niños”.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial –Sala III– hizo lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto, ya que  si bien rechaza el planteo de Nulidad absoluto, lo trata al mismo junto con el de apelación, expidiéndose de manera determinante para ratificar la obligatoriedad de dar intervención al Ministerio Público de Niñez, “desde la concepción” siendo esta esencial y obligatoria en todo proceso que involucre a niños, bajo pena de nulidad. Garantizó así un “plus de protección” y un control de legalidad efectivo.

La sentencia de la Cámara fue contundente al sostener:

-“La Sra. Magistrada omitió dar intervención en las actuaciones a la Asesoría de Menores e Incapaces, en forma previa a adoptar su decisión. Se ha privado al niño por nacer de contar con la representación que le garantiza el art. 103 del CCC, circunstancia que ha impedido, por consiguiente, el ejercicio de la defensa en juicio y la plena vigencia de la garantía de debido proceso, en franco desconocimiento de los derechos que la ley confiere a tales sujetos (art. 18 CN y art. 12 Convención de los Derechos del Niño), sin que las razones esgrimidas al rechazar in límine el pedido de intervención permitan tener por justificada dicha omisión.”

-“En este caso, ni siquiera luego de dictada la autorización de inscripción del niño señalada como nula se le notificó a la Asesoría de Menores correspondiente. La falta de intervención del Ministerio Público importa un desconocimiento del alto cometido que la ley les ha asignado y un menoscabo de su función institucional, por cuanto -ni aún luego de dictada la recurrida-, remitió los autos a su público despacho, a los fines de notificarse sobre lo actuado.”

-“… el interés social de la intervención del Ministerio Público en estos procesos es el de garantizar la protección de los sectores más vulnerables, a fin de que se respeten y apliquen los mandatos constitucionales vinculados a los derechos y garantías de las personas menores de edad. El Ministerio Público es un órgano específico destinado a brindarles mayor resguardo estatal y a controlar la legalidad de los procesos. Por ello, la intervención de la Asesora de Menores resulta necesaria y su competencia para intervenir en el presente proceso emerge con claridad, pues dicha funcionaria no solo debe velar por el respeto y cumplimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes desde la concepción (art. 19 y 21 del CCCN), sino también por la legalidad de los procesos en el que se hallan involucrados tales derechos.”

En su fallo, la Cámara revoca la autorización dada por la jueza de primera instancia, y ordena que conforme el art. 562 CCC, se desplace del acta de nacimiento del niño G.C. a la señora A.C.M., a la vez que ordena la inscripción en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, como progenitora del niño a quien ha dado a luz, la señora G.E.S. y otorga el cuidado personal unilateral del niño a su progenitor M.J.C. y brinda posibles soluciones. 

De esta manera, la Cámara estableció un precedente fundamental y premisas para futuros casos de filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), alineándose estrictamente con la doctrina y jurisprudencia de la CSJN.

En cuanto al marco normativo la Sala III entendió que “… en el art. 558 del CCC se establece las tres fuentes de filiación: por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida o por adopción. Además agrega que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, disponiendo en el art. 562 del CCC que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también, ha prestado su consentimiento previo, libre e informado con independencia de quien haya aportado los gametos. La madre del nacido es quien lo gesta, tenga o no voluntad procreacional.” “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público…” (art. 12 CCC).

 “Con respecto a la voluntad procreacional como fuente de filiación alegada y que lleva por título el art. 562, dicho título debe ser interpretado teniendo en cuenta las palabras del texto de la norma y sus finalidades, a la luz de las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico, y en esa tarea emerge con claridad que para el legislador el hecho de dar a luz determina el vínculo filiatorio, más allá de la voluntad de la gestante”, agregó en ese sentido.

 Asimismo enfatizo: “Estas normas, imponen un límite máximo de dos vínculos filiatorios e imposibilitan la exclusión de la filiación del gestado por dichas técnicas de la persona que dio a luz y, al tratarse de normas de orden público, no son disponibles por acuerdo de partes en función de lo dispuesto por el art. 12 del CCCN”.

A raíz de que el Ministerio Público Pupilar advirtiera en el recurso la gravedad institucional e inseguridad jurídica que suponía la resolución que se le había dado a la cuestión, apartándose de la ley y sin la correspondiente declaración de inconstitucionalidad de la norma, la Sala III enfatizó: “… a mi entender para no aplicar una norma vigente y operativa en nuestro ordenamiento jurídico resulta necesario declarar su inconstitucionalidad.” 

Por otro lado, en cuanto al agravio de la argumentación de la jueza de grado de que “lo que no está prohibido, está permitido”, la Cámara dijo: “Entiendo que la circunstancia de que no se haya regulado la gestación por sustitución de un modo diferenciado de otras TRHA, y el hecho de que no esté expresamente prohibida, no importa la necesidad de reconocer un vínculo filiatorio de un modo diferente del previsto por el legislador en el art. 562, aún cuando haya un acuerdo y la gestante haya manifestado su voluntad de no querer tener un vínculo jurídico con el niño, porque las normas en materia de filiación se basan en razones de orden público familiar.”

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